a cura dell'Avvocato Claudia Del Pozzo Quando si considera concluso un contratto a mezzo e-mail? La posta elettronica costituisce senza dubbio un valido strumento sia per l'invio della proposta e dell'accettazione, sia per rispondere a offerte commerciali contenute sul Web. Se il contratto viene concluso per mezzo della posta elettronica non sembrano esservi particolari difficoltà ad applicare alla fattispecie l'art. 1335 c.c.. Il contratto si conclude quando l'accettazione giunge all'indirizzo del proponente. Poiché la norma dell'art. 1335 c.c. non fornisce alcuna definizione del termine "indirizzo" si è posto, in dottrina e in giurisprudenza, il problema di definire la suddetta espressione. Più in particolare ci si è chiesto se esso indichi la residenza del proponente, il suo domicilio effettivo o quello eletto. Si ritiene che l'indirizzo coincida con il luogo più idoneo per la ricezione e quindi con il luogo indicato dal proponente o in mancanza in base a un criterio di collegamento ordinario (dimora o domicilio) o di normale frequenza (luogo di esplicazione di un'attività lavorativa). Non vi è dubbio, quindi, che qualora il proponente abbia fornito il proprio indirizzo di posta elettronica e questo sia stato utilizzato da terzi per l'inoltro della dichiarazione negoziale, la fattispecie rientri nell'art. 1335 c.c. Ciò trova conferma anche nel Regolamento di attuazione della legge n. 59/1997 che contiene un'importante norma in tema di indirizzo elettronico. L'art. 1 definisce l'indirizzo elettronico come "l'identificatore di una risorsa fisica o logica in grado di ricevere e registrare documenti informatici". Sotto questo profilo la casella postale ubicata sul server dell'Internet provider potrebbe essere considerata come "indirizzo elettronico" dal momento che costituisce un sistema informatico in grado di ricevere e registrare il documento. Risolto il problema dell'indirizzo, ci si domanda a questo punto, quando il contratto si conclude, dal momento che l'art. 1335 c.c. sembra volere anticipare tale momento all'arrivo del documento all'indirizzo del destinatario, momento che normalmente interviene in una fase anteriore a quella della conoscenza vera e propria. Si ritiene infatti che l'art. 1335 c.c. introduca una presunzione di conoscibilità e non di conoscenza. Il contratto si conclude quando il messaggio contenente l'accettazione giunge presso la casella postale ubicata sul server dell'internet provider, o quando il destinatario prende effettiva conoscenza della posta arrivatagli, scaricandola sul proprio computer? La prima soluzione sembra essere quella più rispondente al dettato normativo dell'art. 1335 c.c.: infatti, la norma non richiede la conoscenza effettiva dell'accettazione, ma la sua conoscibilità e, conseguentemente impone al proponente l'onere di provare che l'accettazione, sebbene giunta al suo indirizzo, è stata da lui incolpevolmente ignorata. Ne consegue che il proponente deve controllare la propria posta in arrivo poiché non può invocare a propria discolpa il fatto di non avere avuto conoscenza del messaggio. Solo l'impossibilità senza colpa di conoscere l'accettazione può esentare da responsabilità il proponente. Nel caso di reti telematiche questa impossibilità potrà, per esempio, dipendere dal mancato funzionamento del sistema informatico del provider o dello stesso proponente. Quando si considera concluso un contratto a mezzo web? Navigando in Rete si incontrano siti commerciali nei quali le imprese espongono i propri prodotti o cataloghi elettronici che l'utente può consultare all'interno di una vero e proprio supermercato virtuale. In questi casi il meccanismo di conclusione del contratto avviene nel seguente modo: l'utente che è intenzionato ad acquistare dovrà compilare un formulario elettronico. Si tratta di moduli predisposti dalla parte venditrice che vengono visualizzati sul computer del compratore quando questi accede al servizio di vendita telematica. All'utente verrà quindi chiesto di compilare questo modulo inserendo le proprie coordinate d'identificazione, il codice del bene che intende acquistare, le quantità desiderate, il luogo della consegna, il momento e le modalità del pagamento. In questo caso il tempo di conclusione del contratto coinciderà con quello in cui gli impulsi elettronici che trasmettono l'accettazione giungono al sistema informatico del proponente incontrandosi con gli impulsi elettronici contenenti la proposta. Come si stabilisce il luogo della conclusione di un contratto concluso in internet? Stabilito il tempo di conclusione del contratto non resta che esaminare quale sia il luogo della sua conclusione. Sebbene l'art. 1326 c.c. regola soltanto il momento della conclusione del contratto sia dottrina che giurisprudenza ritengono che il primo comma della norma possa essere riferito anche al luogo della conclusione del contratto. Il contratto è concluso nel luogo in cui il proponente ha conoscenza dell'accettazione. Con riguardo ai contratti conclusi via fax (i quali presentano una qualche analogia a quelli conclusi via Internet) la giurisprudenza chiarisce che il luogo di conclusione del contratto coincide con quello in cui si trova il fax che contiene l'accettazione. Se applichiamo questo principio a Internet, dovremmo ritenere che il luogo coinciderà con quello in cui si trova ubicato il server contenente la casella postale del proponente o quello in cui si trova l'elaboratore o il terminale che riceve gli impulsi elettronici dichiaranti l'accettazione. Quali leggi si applicano per i contratti conclusi tra persone appartenenti a Stati diversi? Internet è per definizione un mondo virtuale senza frontiere. Può quindi risultare difficile individuare la legge applicabile al singolo contratto, quando gli operatori appartengono a stati diversi. Va, peraltro, rilevato che esistono Convenzioni internazionali che hanno risolto, sia pure con riferimento a obbligazioni contrattuali sorte nel mondo reale, il problema della legge applicabile. Queste Convenzioni possono, quindi, rappresentare una prima guida di riferimento anche per i contratti conclusi su Internet. Vengono infatti in aiuto le norme di diritto internazionale privato di cui alla legge 6.2.1995 n. 218 e le convenzioni internazionali di Roma e Vienna. Non sorgono problemi se i contraenti hanno consensualmente indicato il foro competente a regolare il contratto tra loro concluso. In mancanza si applicherà la legge del Paese, dove al momento della conclusione del contratto, ha la residenza abituale la parte che deve fornire la prestazione caratteristica. Se il contratto è stipulato con un consumatore allora la scelta a opera delle parti non può avere il risultato di privare il consumatore della protezione garantitagli dalle disposizioni inderogabili della legge del Paese nel quale risiede abitualmente. In mancanza di scelta i contratti sono sottoposti alla legge del Paese in cui il consumatore ha la sua residenza abituale. La Convenzione di Vienna si applica, invece, quando l'oggetto del contratto è costituito dalla vendita di un bene mobile, sempreché il venditore e l'acquirente abbiano le proprie rispettive sedi di affari in due Paesi differenti. Tale Convenzione invece non si applica nel caso di vendita di beni mobili a consumatori. Che tipo di tutela ha il consumatore quando acquista via internet? Nel momento in cui un contratto è concluso tra un consumatore e un commerciante di prodotti e di servizi on line, specifiche normative a tutela del contraente più debole regolano questo tipo di transazione. Gli operatori commerciali attivi su Internet dovranno prestare attenzione a queste normative e conseguentemente adeguare le proprie proposte contrattuali di vendita di beni o di prestazione di servizi alla disciplina del D. Lgs. 50 del 1992 e della direttiva Unione Europea n. 7 del 1997. Infatti il D.Lgs. n. 50 del 1992 disciplina i contratti di fornitura di beni o di prestazioni di servizi stipulati fuori dai locali commerciali tra un operatore commerciale e un consumatore mediante l'uso di strumenti informatici o telematici, mentre la direttiva europea 97/7 riguarda la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza. E' da segnalare inoltre che il Regolamento di attuazione della legge n. 59/1997 ha riconosciuto che ai contratti stipulati per via telematica si applicano le disposizioni previste dal D.Lgs. n. 50/1992 ha individuato, quale legge regolatrice del contratto, quella del foro del consumatore. Questa precisazione risulta, peraltro, superflua dal momento che già il D.Lgs. n. 50/1992 prevede espressamente che le norme in esso contenute si applicano anche "ai contratti conclusi mediante l'uso di strumenti informatici e telematici". Il D.Lgs. n. 50/1992 si incentra essenzialmente sul riconoscimento del diritto di recesso da parte del consumatore, mentre la Direttiva appare più organica e dettagliata. La Direttiva definisce contratto a distanza: "qualunque contratto avente per oggetto beni o servizi stipulato tra un fornitore e un consumatore nell'ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza, organizzato dal fornitore che per tale contratto impieghi esclusivamente una o più tecniche di comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto, compresa la conclusione del contratto stesso". Per tecnica di comunicazione a distanza si intende qualunque mezzo che senza la presenza fisica e simultanea del fornitore e del consumatore possa impiegarsi per la conclusione del contratto. Tra queste la Direttiva prevede la posta elettronica. Quali obblighi ha il fornitore di merci e di servizi nei confronti del consumatore? La Direttiva impone al fornitore una serie di obblighi che vanno: dall'obbligo di comunicare al consumatore prima della conclusione del contratto una serie di informazioni preliminari (identità del fornitore, caratteristiche essenziali del bene o del servizio, prezzo, eventuali spese di consegna, modalità di pagamento, esistenza del diritto di recesso ecc.) a quello di confermare, per iscritto o su supporto duraturo, le informazioni preliminari di cui sopra all'atto dell'esecuzione del contratto o al più tardi al momento della consegna all'obbligo di eseguire l'ordinazione entro trenta giorni a decorrere dal giorno successivo a quello in cui il consumatore ha trasmesso l'ordinazione al fornitore In caso di mancata disponibilità della merce richiesta, il consumatore ne deve essere informato e deve essere rimborsato delle somme eventualmente pagate non oltre il termine di trenta giorni. Che cos'è il diritto di recesso? La Direttiva europea, considerato che il consumatore non ha in concreto la possibilità di visionare il bene o di prendere conoscenza della natura del servizio prima della conclusione del contratto, riconosce al contraente debole un diritto di recesso entro sette giorni lavorativi senza alcuna penalità e senza dovere specificare il motivo. L'unico onere che può essere imposto al consumatore è quello di accollarsi le spese di spedizione dei beni al mittente. E' da notare che il termine di sette giorni decorre dal giorno del ricevimento del bene solo ove siano stati soddisfatti gli obblighi di conferma scritta delle informazioni preliminari di cui sopra. Altrimenti il termine per l'esercizio del diritto di recesso è di tre mesi. Il rimborso del prezzo deve avvenire entro trenta giorni. Va sottolineato che il diritto di recesso non è previsto nel caso in cui l'oggetto del contratto sia costituito da un programma di elaboratore. Evidentemente si teme che il consumatore possa copiare il software e quindi esercitare il diritto di recesso per ottenere la restituzione del prezzo pagato. Non bisogna tuttavia trascurare il fatto che gran parte dei contratti conclusi via Internet hanno proprio a oggetto programmi di elaboratori, per cui si finisce per privare il consumatore del diritto di recesso nelle fattispecie contrattuali più diffuse. La Direttiva si occupa anche del caso in cui il prezzo di acquisto sia coperto da un credito concesso al consumatore dal fornitore o da terzi in base a un accordo tra questi e il fornitore. In tali casi gli stati membri possono prevedere che il contratto di credito sia risolto di diritto senza alcuna penalità nel caso in cui il consumatore abbia esercitato il diritto di recesso. La Direttiva prevede inoltre che gli stati Membri possano stabilire che l'onere della prova dell'esistenza di un informazione preliminare, di una conferma scritta o del rispetto dei termini e del consenso del consumatore possa essere imposto a carico del fornitore. Nei contratti di cui è parte un consumatore si dovranno altresì osservare le disposizioni del codice civile relative alle clausole vessatorie di cui agli artt. da 1469-bis a 1469-sexies. Come è noto, le clausole vessatorie, perchè possano avere effetto, devono essere specificatamente approvate per iscritto. In passato ciò aveva sollevato alcuni problemi in relazione ai contratti conclusi attraverso reti telematiche, dato il mancato riconoscimento giuridico della firma digitale. Parte della dottrina propendeva per la validità di clausole vessatorie sottoscritte elettronicamente, ma l'orientamento maggioritario era contrario ritenendo che l'attuale sistema di sottoscrizione autografa fosse tassativo e non sostituibile con altro mezzo. Il Regolamento di attuazione della legge n. 59/1997 sembra avere risolto questo problema avendo equiparato la firma digitale alla sottoscrizione prevista per atti e documenti in forma scritta su supporto cartaceo. Si può quindi ritenere che la sottoscrizione scritta prevista dall'art. 1341 c.c. possa essere validamente sostituita con quella digitale. Quale e' il regime fiscale da applicare agli scambi commerciali in internet? A livello internazionale e comunitario si stanno affermando due importanti principi. Il primo è quello secondo cui non bisogna assoggettare queste nuove forme di transazioni a un regime fiscale più: oneroso di quello applicabile alle transazioni che si svolgono fuori dalla rete. Il secondo è quello per cui non vi è: necessità di introdurre un nuovo regime fiscale in quanto l'attuale regime, già utilizzato nelle transazioni normali, e più in particolare l'IVA, può essere applicato anche agli scambi elettronici di beni e servizi. Ciò non toglie, comunque, che vi siano anche in questo campo alcuni problemi, come quello legato alla nozione di territorialità cui si ispirano i sistemi di imposizione fiscale diretta. Ci si chiede, in altre parole, se il concetto di residenza permanente possa continuare a essere applicato in un contesto in cui l'imprenditore può esercitare la propria attività commerciale, senza doversi stabilire permanentemente in una data Nazione. E ciò al fine di evitare il sorgere di nuove opportunità per evadere o evitare il pagamento dell'IVA. Come avviene il pagamento attraverso internet? Varie sono le tipologie di pagamento che vengono impiegate sulla Rete: da quelle di tipo tradizionale a quelle più sofisticate e più rispondenti alla natura virtuale della Rete. Inizialmente il metodo di pagamento più utilizzato era quello con la carta di credito. Ben presto però sono nati nuovi sistemi di pagamento più sicuri, veloci e capaci di soddisfare determinate esigenze: - la segretezza dei dati; - l'anonimato del soggetto al fine di evitare la "tracciabilità" delle sue transazioni; - l'integrità del messaggio; - l'autenticazione dei soggetti coinvolti nella transazione; - l'interoperabilità dei sistemi di pagamento. La Visa e la Master Card hanno recentemente messo a punto un sistema di pagamento noto come Secure Elettronic Transaction (SET). E' una tecnologia disegnata per autenticare le parti coinvolte in pagamenti mediante carte di credito e basata sul sistema di crittografia a chiave. Il fattore chiave di questo sistema è rappresentato dal certificato virtuale che sostituisce nel ciberspazio la carta di credito. L'acquirente deve registrare on line la propria carta di credito con la banca. Egli deve pertanto compilare un formulario elettronico inserendo il proprio nome, numero di carta e data di scadenza. Le informazioni vengono poi criptate e inviate alla banca. La banca controlla l'autenticità del conto corrente e rilascia un certificato elettronico inserendo sullo stesso la propria firma elettronica che prova che la carta di credito è valida. L'acquirente memorizza il certificato nel suo computer per gli usi successivi. Anche il venditore deve registrarsi allo stesso modo per ottenere il certificato. Una volta che le parti hanno ottenuto i certificati, il meccanismo di pagamento avviene nel seguente modo: prima dell'acquisto, il venditore deve mostrare al proprio acquirente che possiede un certificato virtuale. La prova dell'esistenza viene fornita inviando copia del certificato via posta elettronica o mediante pubblicazione in Internet. Una volta verificato che il venditore è munito del certificato, l'acquisto può essere eseguito. L'ordine viene trasmesso e il venditore dovrà ottenere l'autorizzazione per la somma relativa all'acquisto. Una volta che il circuito finanziario ha dato l'autorizzazione, l'ordine viene eseguito e confermato. Che cosa e' la smart card? E' un sistema di pagamento complementare a quello on line. Con questo condivide l'obbiettivo di eliminare la moneta cartacea e di aumentare la sicurezza nelle transazioni. Il più grosso vantaggio che offre la smart card è la sua varietà di funzioni. La stessa, oltre a costituire un mezzo di pagamento, può costituire altresì un mezzo di identificazione in quanto è possibile memorizzare sulla carta i dati personali relativi al suo titolare. Nella smart card viene infatti introdotto un microprocessore che possiede capacità di elaborazione e una piccola memoria. Per questo motivo è possibile registrare sulla carta non solo denaro, ma anche dati e informazioni relative al suo titolare. L'uso più tipico della smart card è quello di borsellino elettronico. La carta può essere infatti caricata con moneta digitale attraverso un meccanismo appositamente programmato per addebitare contestualmente l'importo sul conto corrente del titolare. La carta, una volta caricata, può essere utilizzata presso qualsiasi fornitore che sia dotato di un apposito terminale capace di scaricarla dell'importo corrispondente all'acquisto eseguito dal titolare. Che cos'e' la moneta elettronica? La moneta elettronica è costituita da un insieme di numeri che viaggiano su reti telematiche da un computer all'altro. Come quasi tutti i mezzi di pagamento la moneta elettronica presuppone due diversi rapporti: uno tra compratore e venditore, l'altro tra queste parti e un'istituzione finanziaria presso cui viene aperto un conto corrente. .. come funziona? Affinché questo sistema possa funzionare è necessario avere la garanzia che la moneta elettronica sia emessa da un ente autorizzato, non sia falsificata e, infine, non sia contemporaneamente usata per più acquisti. Con l'appropriato software l'utente si può connettere con il sito della propria Banca e scaricare moneta dal proprio conto digitale direttamente sulla memoria del proprio computer. Il denaro così memorizzato potrà essere usato all'occorrenza. Questo sistema si basa su un meccanismo di criptazione a chiave pubblica attraverso il quale banca e cliente si scambiano le chiavi al fine di codificare e decodificare i messaggi che si inviano. Giuridicamente la moneta elettronica come va qualificata e quale valore possiede? Ai sensi dell'art. 1277 c.c. "i debiti pecuniari si estinguono con moneta avente corso legale nello Stato al tempo del pagamento"; a sensi dell'art. 1197 c.c. "il debitore non può liberarsi eseguendo una prestazione diversa da quella dovuta anche se di valore uguale o maggiore salvo che il creditore consenta". Se applichiamo alla lettera queste due norme dovremmo concludere che un pagamento effettuato mediante moneta elettronica non costituisce "datione" di moneta legale, ma una prestazione diversa da quella dovuta, possibile solo ove il creditore vi consenta. La dottrina è divisa sul punto. Secondo alcuni la moneta elettronica avrebbe lo stesso valore di quella legale con effetto liberatorio per il debitore. Secondo altri, non essendoci una norma espressa che preveda queste forme di pagamento, la moneta elettronica, perché possa avere la stessa efficacia di quella legale, deve basarsi sul consenso del creditore. Peraltro va rilevato che la differenza tra moneta elettronica e moneta legale si attenua di molto ove si consideri che il consenso di cui all'art. 1197 c.c. può essere anche implicito e tacito. Anche in mancanza di un'espressa dichiarazione il consenso si riterrà prestato qualora, per esempio, il creditore abbia fornito il numero del proprio conto corrente. continua ...